Der OSWV hat zum vorliegenden Entwurf zur Novellierung des Niederösterreichischen Wettengesetzes im Sinne seiner Mitglieder und der Wettbranche an die zuständige Landesregierung in St. Pölten folgende Stellungnahme offiziell und fristgerecht am 10.09.2019 abgegeben.
STELLUNGNAHME:
Der OSWV repräsentiert mit einem Anteil von rund 85 % aller stationären österreichischen Wettunternehmen das Gros der Wettbranche. Die Auswahl und ständige interne Prüfung seiner Mitglieder erfolgt nach strengsten Kriterien, insbesondere im Hinblick auf die Implementierung geeigneter Standards zur Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsprävention.
Im vorliegenden Begutachtungsentwurf werden aber nicht nur die bereits kurzfristig vor der Sommerpause in das Gesetz über die Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher aufgenommen Bestimmungen zur Umsetzung der 4. und 5. EU-GeldwäscheRL neuerlich aufgegriffen, sondern erfolgt die umfassende Neukodifizierung der Materie. Aus Sicht des OSWV handelt es sich um einen äußerst gelungen Entwurf, welcher einerseits der Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde das nötige Rüstzeug bietet, andererseits den Interessen der Wettunternehmer an möglichst schonenden, insbesondere administrativen Eingriffen in den operativen Geschäftsalltag Rechnung trägt. Dennoch bestehen teilweise Bedenken bzw. Änderungsvorschläge, die sich wie folgt darstellen, und aus Sicht des OSWV bei der endgültigen Gesetzesfassung zu berücksichtigen sind:
- Mangelnde Leserbarkeit und Umsetzungshürden für die Normadressaten
Wettunternehmer sind keine Juristen. Dennoch steigen die Anforderungen an die juristische Vorbildung der Normadressaten seit Jahren mit jeder Novellierung. Mittlerweile ist ein Niveau erreicht, dass es dem juristisch nicht vorgebildeten Normadressaten nahezu verunmöglicht, die von ihm einzuhaltenden Pflichten im Hinblick auf deren Umfang und Inhalt vollständig zu erfassen. Unabhängig von dadurch erforderlichen Rechtsberatungskosten führt diese Entwicklung unweigerlich zu einem verdünnten Bewusstsein der Normadressaten, weil diese das von ihnen anzuwendende Gesetz schlichtweg nicht selbstständig erfassen, verstehen und somit in Entsprechung des dahinterstehenden Telos leben können. Wie soll ein juristisch nicht vorgebildeter Wettunternehmer zwei, drei oder mehr Gesetze unter Berücksichtigung allfälliger Übergangsvorschriften parallel lesen können, um die ihn treffenden Pflichten zu erfassen?
- Einbeziehung des Wettvermittlers
(§ 1 Z. 2, § 3 Z. 3)
Der Lückenschluss des Regelungsdefizits zeichnete sich bereits seit Jahren ab und ist im Hinblick auf vergleichbare Regelungen der angrenzenden Bundesländer nachvollziehbar. Gefahrenpotential enthält jedoch die weite Auslegungsmöglichkeit des Vermittlerbegriffs. Nach den erläuternden Bemerkungen ist unter dem Begriff der „Vermittlung“ die Entfaltung einer Tätigkeit mit dem Ziel des Zusammenführens präsumtiver Vertragspartner zu verstehen und soll bereits die Schaffung eines Forums, um einem Wettkunden den selbständigen Abschluss einer Wette mit einem Buchmacher zu ermöglichen, für die Tatbestandsmäßigkeit genügen. Der Landesgesetzgeber verzichtete auch bewusst auf die (demonstrative) Aufzählung einzelner Aktivitäten wie etwa die Aufklärung der Wettkundin oder des Wettkunden über die beste Wettquote, um Auslegungsschraken zu verhindern. Genau diese Aufzählung wäre aus Sicht des OSWV aber notwendig, widrigenfalls Unternehmer, deren gewerbsmäßige Tätigkeit eigentlich in keinerlei Konnex zum Wettgeschäft steht, plötzlich in den Anwendungsbereich des NÖ Wettgesetzes fallen könnten. Man denke hier beispielsweise an Gastronomen, die ihren Gästen mittels Aufstellung eines TV-Geräts die Verfolgung eines Fußballspiels ermöglichen.
Der OSWV regt daher als Kompromisslösung an, zumindest eine demonstrative Negativaufzählung in die Gesetzesmaterialien aufzunehmen, um typischerweise angrenzende Tätigkeiten vom Anwendungsbereich des Gesetzes auszuschließen.
- Einbeziehung der Internetwette
(§ 1 Z. 4, § 3 Z. 6 und 7, § 9 Abs. 3, ua.)
Der OSWV unterstützt grundsätzlich die Miteinbeziehung der Internetwette in den Regelungsbereich des Gesetzes und ist es auch legistisch konsequent, bei der Regelung des Wettwesens nicht zwischen stationären und nicht-stationären Mitwirkungsformen am Zustandekommen des Wettvertrages mit dem Wettkunden zu unterscheiden. Die vorliegende Entwurfsfassung ist aber leider nicht geeignet, die angestrebte Zielsetzung – nämlich die Erstreckung der strengen Regulierung der stationären auf nicht-stationäre Formen zu erstrecken – zu verwirklichen, weil der Entwurf zu unbestimmt und in tatsächlicher Hinsicht kaum umsetzbar ist.
Der vorliegende Entwurf unterwirft das Bereitstellen von Daten für die Internetwette vom Niederösterreichischen Landesgebiet aus der Bewilligungspflicht. Dabei ist nicht aber definiert, was unter den Begriff „Bereitstellen“ fällt und was nicht. Ist davon auch die bloße Weiterleitung oder Durchleitung von Daten, wie etwa im Rahmen der Geschäftstätigkeit von Internetprovidern, mitumfasst oder nicht? Weder der Gesetzestext noch die Materialien geben hierüber Aufschluss. Ebenso unklar ist der Begriff des Mediums; während § 3 Z. 6 nur den Begriff „Medium“ nennt, wird in Z. 7 das „elektronische Medium“ genannt. Eine Definition, ob dies Computer, Smartphones und fernmündliche Einrichtungen, mit denen Daten bereitgestellt werden, gleichermaßen erfasst oder nur Teile davon, fehlt.
Örtlicher Anknüpfungspunkt ist der Standort des Servers in Niederösterreich. Aufgrund der geographischen Größe und Lage des Landes Niederösterreich kann von einer leichten und raschen Verlegung bestehender Serverstandorte in umliegende Bundesländer bzw. Nachbarstaaten ausgegangen werden, ohne dass damit zwingend die Einstellung und/oder Einschränkung der Tätigkeit in Niederösterreich einhergeht. Für die Bestimmung würde somit noch vor ihrem Inkrafttreten schon aus diesem Grund keinerlei Anwendungsbereich mehr verbleiben.
Aus Sicht des OSWV ist die Einbeziehung der Internetwette zwar grundsätzlich begrüßenswert und ist eine gesetzlich klare Regelung dieses bisherigen Graubereichs klar im Interesse der Branche, die Umsetzung in der vorliegenden Entwurfsform ist aber zu unbestimmt und sollte noch nachgeschärft werden.
- Gesellschaftswette
(§ 3 Z. 4)
Regelungsbereich des vorliegende Begutachtungsentwurfs sind Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen. Wetten auf andere nicht-sportliche Ereignisse, sog. Gesellschaftswetten, sind davon nicht umfasst. Die erläuternden Bemerkungen führen dazu aus: „Die „Gesellschaftswette“ soll in NÖ weiterhin nicht zulässig sein. Das heißt, dass Wetten aus Anlass kultureller, politischer (Wetten auf den Wahlausgang) oder sonstiger Ereignisse wie bisher nicht zulässig sind.“
Eine Begründung hierfür fehlt und ist die Regelung auch kaum nachvollziehbar, zumal von Wetten auf nicht-sportliche Ereignisse keine höhere Gefahr ausgeht als von Wetten auf sportliche Ereignisse, die oftmals eine emotionale Komponente beinhalten. Im Gegenteil, so handelt es sich hierbei meist um politische Ereignisse, etwa Wahlen, deren zeitliche Abfolge wesentlich länger dauert als dies bei sportlichen Ereignissen der Fall ist. Das Risiko einer schnellen Abfolge mehrerer Ereignisse besteht sohin von Vornherein nicht.
Auf der anderen Seite bergen derartige nicht-sportliche Ereignisse erhebliches Potential an Unterhaltung und „Spannung“. Zieht man etwa die letzte Bundespräsidentenwahl heran, so ist das Interesse der Bevölkerung und die letztlich auch durch die vielen Wahlgänge verursachte Spannung offenkundig. Es gab wohl kaum einen Stammtisch, Freundeskreis oder eine Runde von Arbeitskollegen, an denen nicht über den Ausgang diskutiert und (wenn auch ohne Einsatz) gewettet wurde. Weshalb daher auf derartige Ereignisse nicht gewettet werden dürfe, ist somit nicht erklärbar; das im vorliegenden Begutachtungsentwurf enthalten Verbot ist sachlich nicht gerechtfertigt.
Aus Sicht des OSWV sollte die gänzliche Neukodifizierung der Materie zum Anlass genommen werden, das Gesetz modern zu gestalten, alte starre Grenzen aufzugeben und ein gleichsam attraktives wie unschädliches Wettprogramm zu ermöglichen.
- Zwingende Befristung
(§ 4 Abs. 1, Abs. 5, § 6 Abs. 1 Z. 1)
Der vorliegende Begutachtungsentwurf sieht für die erstmalige Bewilligungserteilung bzw. generell bei Internetwetten eine zwingende Befristung von 2 Jahren vor. In den erläuternden Bemerkungen wird dazu ausgeführt, dass der Bewilligungsinhaber seine Verlässlichkeit in diesem Zeitraum unter Beweis stellen kann. Bei Internetwetten sei die Befristung auch bei Folgebewilligungen notwendig, weil der Onlinebereich schnelllebigen Veränderungen unterworfen sei. Im Hinblick auf die im vorliegenden Begutachtungsentwurf enthaltene jederzeitige Möglichkeit der Bewilligungsentziehung ist die zwingende Befristung für den OSWV nicht nachvollziehbar.
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 B-VG (Gleichheitssatz) verpflichtet nicht nur die Vollziehung, sondern auch den Gesetzgeber und enthält drei Pflichten: Das Gleichbehandlungsgebot, das Differenzierungsgebot sowie das allgemeine Sachlichkeitsgebot. Eine sachliche Rechtfertigung der 2-jährigen Begrenzung gibt es nicht. Wenn man die allgemeinen, vom Gesetzgeber ins Treffen geführten Zielsetzungen des vorliegenden Begutachtungsentwurfs, nämlich Spielerschutz, Jugendschutz, Kriminalitätsbekämpfung und Beschränkung des Spieltriebes heranzieht, so ergibt sich auch daraus keine Notwendigkeit der 2-jährigen Befristung oder eine dadurch bewirkte Erhöhung eines Schutzniveaus.
Darüber hinaus verstößt die Bestimmung möglicherweise gegen Art. 6 StGG (Erwerbsfreiheit). Art. 6 StGG gewährleistet die Freiheit des Antritts, der Ausübung und der Beendigung aller Tätigkeiten, die auf einen wirtschaftlichen Ertrag gerichtet sind. Ungerechtfertigte Eingriffe in die Erwerbsfreiheit führen zu deren Verfassungswidrigkeit. Die Rechtfertigung eines Eingriffs ist dabei in dreierlei Hinsicht zu prüfen, wobei ein kumulatives positives Vorliegen aller Prüfschritte erforderlich ist:
- Die Beschränkung ist nur zulässig, wenn sie einem öffentlichen Interesse dient. Wenngleich der Verfassungsgerichtshof dem Gesetzgeber einen relativ weiten Gestaltungsspielraum einräumt, sind Beschränkungen um ihrer selbst Willen jedenfalls unzulässig.
- Beschränkung der Erwerbsfreiheit müssen für die Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele geeignet sein, wobei dem Gesetzgeber freilich ein Prognosespielraum zukommt. Konkrete Zielsetzung oder zwingende Notwenigkeit der 2-jährigen Befristung nennt der Gesetzgeber jedoch keine, weshalb die Beschränkung mangels konkreten Zieles keinesfalls zu dessen Erreichung geeignet sein kann.
- Sofern die beiden erstgenannten Voraussetzungen gegeben wären – was aus Sicht des OSWV nicht der Fall ist – müsste der Eingriff seiner Art und seinem Umfang nach verhältnismäßig sein. Die Prüfung der Adäquanz einer gesetzlichen Regelung erfordert stets eine Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden (öffentlichen) Interessen.
Aufgrund der bei Eröffnung eines Wettlokals notwendigen Investitionen ist davon auszugehen, dass sich diese innerhalb eines Zeitraums von 2 Jahren unmöglich amortisieren können. Die gegenständliche Höchstdauer erschwert den Markteintritt in sachlich nicht begründeter oder nachvollziehbarer Weise und stellt die Bestimmung sohin eine Ungleichbehandlung gegenüber Inhabern bestehender Bewilligungen dar. Aufgrund der jederzeitigen Möglichkeit der Bewilligungsentziehung durch die Behörde, ist eine erstmalige Befristung (ebenso wie eine spätere) aus Sicht des OSWV nicht erforderlich und somit nicht zulässig.
- Befristungen, Bedingungen und Auflagen
(§ 4 Abs. 5, Abs. 10 Z. 2)
Der vorliegende Begutachtungsentwurf sieht „zur Sicherstellung der erforderlichen Voraussetzungen und wenn dies zur Sicherung öffentlicher Interessen dieses Gesetzes, insbesondere solcher des Jugendschutzes, der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit sowie der Vermeidung von Störungen des örtlichen Gemeinschaftslebens erforderlich ist“ die Möglichkeit der Bewilligungserteilung unter „Befristungen, Bedingungen und Auflagen“ vor. Eine Definition der genannten Schutzgüter ist weder im Gesetz noch in den erläuternden Bemerkungen enthalten, die Instrumente der Behörde – mit Ausnahme der Befristung – sind ebenso wenig umschrieben. Dadurch eröffnet sich ein völlig undeterminierter Ermessensspielraum, der verfassungsrechtlich bedenklich erscheint. In praxi könnte dies etwa dazu führen, dass unter dem Deckmantel des örtlichen Gemeinschaftslebens der Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung trotz Vorliegens aller Bewilligungsvoraussetzungen ausgehöhlt wird.
- Maximaleinsatz EUR 350,-
(§ 8 Abs. 1 Z.2)
Gemäß § 8 Abs. 1 Z. 2 des vorliegenden Begutachtungsentwurfs sollen Wetten mit einem Wetteinsatz von mehr als € 350,– pro Wettabschluss künftig verboten sein, unabhängig davon, ob sie am Wettterminal oder über den Schalter gesetzt werden. Jedwede Begründung hierfür fehlt. Welchen Zweck die Bestimmung verfolgen soll, ist nicht einmal in den erläuternden Bemerkungen angeführt.
Schon rein vom Blickwinkel der Praxis aus ist klar, dass eine gesetzliche betragsmäßige Deckelung des Wetteinsatzes keine Auswirkung zeitigen kann, weil der Wettkunde den gewünschten (EUR 350,– übersteigenden) Einsatz einfach durch mehrfache Wettabgabe erreichen wird.
Auch aus legistischer Sicht sei angemerkt, dass die angedachte, einschränkende Deckelung systemfremd wirkt, zumal sogar über das strenge, unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung, das seinen Niederschlag in § 15 Abs. 1 Z. 2 gefunden hat, und letztlich einen maßgeblichen Grund für die gegenständliche Neukodifizierung darstellte, hinausgeschossen wird, weil dort erst ein EUR 2.000,– übersteigender Geldbetrag pflichtauslösend wirksam sein soll. Der Widerspruch ist somit offenkundig, jedoch interpretativ nicht auflösbar.
Da die meisten Wettunternehmer ohnehin aus betriebswirtschaftlichen Gründen maximal zulässige Wetteinsätze vorsehen, ist die angedachte zusätzliche gesetzliche Deckelung – unabhängig von den erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen – aus Sicht des OSWV nicht notwendig und sachlich rechtfertigungslos.
- Häufigkeit und Intensität der Teilnahme an Wetten
(§ 13 Abs. 2 und 3)
- 13 Abs. 2 des vorliegenden Begutachtungsentwurfs nahm erkennbar Anleihe an § 25 Abs. 3 GSpG. Auch hier ist ein System der abgestuften Maßnahmen vorgesehen, das als letzte Konsequenz zunächst in einer Fremdsperre münden muss. Nach den erläuternden Bemerkungen des vorliegenden Begutachtungsentwurfs sei bewusst auf die Anknüpfung an die Gefährdung des Existenzminimums verzichtet worden, um bei wirtschaftlich besser situierten Kunden rascher eingreifen zu können. Stattdessen definiert der vorliegende Begutachtungsentwurf die „nachhaltige Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Situation“ als Schutzbereich. Diese Zielsetzung ist grundsätzlich begrüßenswert, die Umsetzung jedoch hinkend. Als Vorfrage müsste nämlich zunächst – wohl schon vor der ersten Wettabgabe (!) – die konkrete Vermögenssituation des Wettkunden erforscht, erfasst und dokumentiert werden; das bedeutet neben der Erfassung des regelmäßigen Einkommens insbesondere auch die Erfassung sämtlicher Vermögenswerte (Immobilien, Sparguthaben, Wertpapiere, Kunst, etc). Unklar ist auch, ob die Vermögensverhältnisse anderer im Haushalt des Wettkunden lebender Personen oder von Familienmitgliedern Einfluss auf die wirtschaftliche Situation haben sollen oder nicht. Wie ist etwa eine einkommensloser Wettkunde einzustufen, dessen Ehepartner Multimillionär und dem Wettkunden gegenüber unterhaltspflichtig ist? Derartige Maßnahmen sind sowohl dem Wettunternehmer als auch dem Wettkunden gegenüber unzumutbar.
Die Vorbildbestimmung des § 25 Abs. 3 GSpG sieht ein mehrstufiges System vor, dass im Wesentlichen 3 Stufen vorsieht: 1. Einholen von Bonitätsauskünften, 2. Beratungsgespräche, 3. Sperre. Schutzgegenstand ist das konkrete Existenzminimum des Spielers. § 25 Abs. 3 GSpG richtet sich aber nicht nur an den Spielbankbetreiber als Gebotsnorm, sondern stellt neben dem Mangel der Geschäftsfähigkeit die zentrale zivilrechtliche Basis für die Rückforderung von Spieleinsätzen dar. Betrachtet man die zu § 25 Abs. 3 GSpG ergangene zivilrechtliche Judikatur, lässt sich hervorheben, dass die Norm als Schutzgesetz qualifiziert wird, woraus sich die Beweislastumkehr zu Lasten des Spielbankbetreibers ableitet. Mit anderen Worten: der Spielbankbetreiber muss sich im Hinblick auf die Einhaltung aller ihn treffenden Verpflichtungen freibeweisen, widrigenfalls der gesamte Spieleinsatz zurückzuerstatten ist. Um die potentielle Haftung und Überwachungspflichten des Spielbankbetreibers in praxi nicht ausufern zu lassen, wird auf Bundesebene an das (konkrete) Existenzminimum angeknüpft, weil dieses objektivierbar ist.
Diese erkennbar als Vorlage dienende Bestimmung wurde im vorliegenden Begutachtungsentwurf aus Sicht des OSWV nur unzureichend widergegeben und ließe den Rechtsanwender fragend zurück. Was fehlt ist die Aufnahme von konkreten Gebotsnormen, wie, wann und va. welche Maßnahmen gesetzt werden müssen, um alle Pflichten zu erfüllen und eine potentielle Haftung auszuschließen. Das Existenzminimum als Anknüpfungspunkt wäre aus Sicht des OSWV auch hier heranzuziehen, zumal eine betragsmäßige Deckelung der zivilrechtlichen Haftung aus Kompetenzgründen (Bundesmaterie Zivilrecht) ausscheidet.
Die Implementierung dieser sehr niedrigen Schwelle (nachhaltige Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Situation) für mögliche Pflichtverstöße, ohne konkrete Nennung der gesetzlichen Pflichten begegnet erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken und spricht sich der OSWV klar gegen die angedachte Regelung in der vorliegenden Form aus.
- Abgabenschuldner
(§ 22 Abs. 4)
- 22 Abs. 4 des vorliegenden Begutachtungsentwurfs normiert die Haftung des Inhabers der Räumlichkeiten, der die Aufstellung oder den Betrieb von Wettterminals duldet, neben dem Abgabenschuldner zur ungeteilten Hand. Der OSWV regt die Klarstellung zumindest in den erläuternden Bemerkungen, ob Innehabung im zivilrechtlichen Sinne zu verstehen ist, sodass bei Vermietung der Räumlichkeiten nur der Mieter, dem die Verfügungsgewalt über die Räumlichkeiten alleine zukommt, oder aber auch der Eigentümer als Vermieter zur Haftung herangezogen werden soll.
- Betriebsschließung und Beschlagnahme
(§ 26 Abs. 2 und 4)
Abs. 1 bietet der Behörde die Möglichkeit der Betriebsschließung oder Beschlagnahme. Abs. 2 bietet der Behörde bei Gefahr im Verzug zudem die Möglichkeit der Anwendung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Hierüber ist binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen. Unklar ist somit, ob auch bei Maßnahmen nach Abs. 1 binnen eines Monats ein Bescheid erlassen werden muss oder nicht. Der OSWV regt eine Klarstellung / Ergänzung in Abs. 1 an.
Ordentlichen Rechtsmitteln gegen Bescheide oder Verfügungen nach Abs. 1 und 2 kommt keine aufschiebende Wirkung zu (Abs. 4). Da insbesondere eine Betriebsschließung den denkbar gravierendsten Eingriff in die wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, sollte aus rechtsstaatlicher Sicht die obige 1-Monats-Frist verkürzt, etwa halbiert, werden, widrigenfalls dem Wettunternehmer die Möglichkeit der raschen Bekämpfung gesetzwidrig gesetzter Maßnahmen, die den wirtschaftlichen Ruin bedeuten könnten, genommen werden würde.
- Strafbestimmungen
(§ 28 Abs. 1)
Begrüßenswert ist die Normierung sämtlicher Strafbestimmungen in übersichtlicher Weise an zentraler Stelle des Gesetzes. Die Aufzählung der Straftatbestände enthält Abs. 1, die Strafdrohung für alle Übertretungen nach Abs. 1 beträgt eine Geldstrafe von bis zu EUR 20.000,– bzw. bis zu 4 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe. Betrachtet man die einzelnen Straftatbestände, so fällt auf, dass diesen eine unterschiedliche „kriminelle Energie“ innewohnt, die Strafdrohung jedoch immer gleichbleibt. So ist eine bewilligungslose Ausübung (Z. 1) oder das Anbieten verbotener Wetten (Z. 8) etwa einem Verstoß gegen die Pflicht zur äußeren Bezeichnung von Wettterminals (Z. 10) gleichzusetzen.
Der OSWV regt daher eine Differenzierung der einzelnen Straftatbestände und Abstufung der jeweiligen Strafdrohungen an.